No âmbito do contrato de trabalho, é proibida por lei a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal, nos termos do disposto no art. 1º da Lei 9.029/95.
A lei não foi taxativa quando estabeleceu os atos discriminatórios, mas meramente exemplificativa.
Assim, todo e qualquer ato discriminatório ao empregado, praticado no ato da admissão, durante o contrato ou que implique sua despedida está inserido na hipótese legal.
Atualmente, os Tribunais do Trabalho se deparam com diversas ações trabalhistas nas quais os autores, também chamados de reclamantes, alegam que o real motivo do término do contrato de trabalho foi embasado em alguma conduta discriminatória do empregador.
Nesse aspecto, não se pode deixar de ressaltar que a despedida imotivada ou sem justa causa do empregado constitui um direito do empregador, sendo desnecessária a apresentação de justificativa de ordem disciplinar, econômica ou financeira para consumação da rescisão do contrato de trabalho.
De toda sorte, mesmo em se tratando de um direito, este também encontra limites na hipótese de ato discriminatório, em observância a princípios constitucionais, como o da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho (artigo 1º, III e IV).
A consequência da despedida comprovadamente discriminatória está prevista no artigo 4º da lei (9.029/95) que dispõe:
“Art. 4o O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre:
I – a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais;
II – a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.”
Em outros dizeres, segundo o art. 4º desta mesma Lei, o rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório enseja o direito à reparação pelo dano moral, facultando, ainda, ao empregado optar entre a readmissão ou receber em dobro a remuneração do período de afastamento.
Nesse mesmo sentido, o Tribunal Superior do Trabalho editou o enunciado da Súmula nº 443 do TST, cujo teor transcrevemos:
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.
Assim, o escopo da lei é de promover a inclusão social.
Ressaltamos, que não são somente os casos de doença grave que podem gerar o direito à reintegração ao emprego ou mesmo à indenização prevista na lei supracitada, sendo certo que são muitas as práticas discriminatórias e que requerem imediata reprimenda pelo Poder Judiciário.
Nesse sentido, o art. 1º da Lei 9029/95 e o art. 1º da Convenção 111 da OIT trazem outras hipóteses que tampouco são exaustivas e, ainda que não haja previsão legal específica, a ordem jurídica vigente oferece outros subsídios para a correta reprovação das práticas discriminatórias.
Citamos, por exemplo, algumas práticas que os Tribunais do Trabalho já caracterizam como conduta discriminatória: despedida de empregado portador do vírus HIV, câncer ou outra doença que cause estigma social, punição pelo ajuizamento de reclamação trabalhista, obstáculos para a promoção ou mesmo delegação de tarefas inferiores, demissão da empregada mulher gestante ou em idade fértil, informações genéticas, posições políticas e/ou religiosas, estado civil, opção sexual, raça, descendência, idade avançada, dentre outros.
Frisamos, ainda, que nem toda distinção, exclusão ou preferência poderá ser admitida como conduta discriminatória, pois a própria Convenção 111 da Organização Internacional do Trabalho admite que existam diferenças na qualificação exigida para determinados empregos, principalmente se estas diferenças constituírem requisito essencial ao desenvolvimento da atividade profissional, tendo em conta sua natureza e o contexto que ela está inserida.
No âmbito do processo do trabalho o ônus da prova da conduta discriminatória compete a quem invoca, no caso, o empregado. Todavia, ante a dificuldade de se comprovar o tratamento discriminatório, há forte posicionamento dos Tribunais do Trabalho no sentido de que, caso a vítima apresente em Juízo circunstancias fáticas que façam presumir o tratamento desigual, passa para o empregador o ônus de provar que os critérios por ele adotados eram razoáveis, demonstrando, portanto, que não houve afronta ao Princípio da Igualdade.
Além destas medidas, é comum que o Juiz do Trabalho oficie os órgãos de fiscalização competentes, bem como o Ministério Público do Trabalho para analisar as condições de trabalho da empresa e o tratamento dispensando aos seus empregados.
