Por Fernanda Carvalho Serra e Maria Lúcia Menezes Gadotti
O direito do trabalho não poderia ignorar tal realidade e a lei 13.467, num esforço legítimo e eficaz, em nosso entendimento, conseguiu traçar as linhas mestras para a regulação desta modalidade de contrato, outorgando às partes o direito de formatar o ajuste de forma particular, individual ou coletivamente, gerando, assim, segurança jurídica mínima.
Considerações iniciais
A lei 13.467, que versa sobre o teletrabalho/home-office, tratou do tema em três artigos da CLT, seja modificando a redação de artigo já existente, seja introduzindo novos dispositivos ao texto original.
O primeiro tópico refere-se à introdução do inciso III, ao artigo 62 da CLT, que exclui, do capítulo II, da duração do trabalho, tornando-o inelegíveis aos direitos nele previstos (jornada máxima de trabalho, horas extras, intervalos intra e interjornadas, descanso semanal remunerado, hora noturna reduzida, adicional noturno, entre outros) os exercentes de função externa, os cargos de confiança e, a partir da vigência da nova lei, os empregados em regime de teletrabalho.
O segundo tópico refere-se à introdução do capítulo II – A e dos artigos 75-A a E, que regulamentaram a prestação dos serviços em regime de teletrabalho.
O terceiro tópico refere-se à introdução do artigo 611-A, que permitiu, em seu inciso VIII, que a convenção e o acordo coletivo de trabalho prevalecem sobre a lei quando dispuser sobre teletrabalho.
Muitas são as críticas tecidas à introdução destas novas normas, sob o argumento de que elas são prejudiciais ao trabalhador, não estabelecendo contrapartidas e impondo responsabilidades a ele, que seriam do empregador, transferindo o ônus do negócio, o que contraria a legislação em vigor e os princípios inerentes ao direito do trabalho.
Ousamos divergir dos entendimentos contrários à validade e eficácia das normas introduzidas pela lei 13.467.
De partida, relevante esclarecer que desde a edição da lei 12.551/11, que alterou a redação do artigo 6º, da CLT, o teletrabalho foi reconhecido por nosso ordenamento jurídico, nos seguintes termos:
“art. 6º – Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.”
Portanto, já se viu, naquele tempo, que o teletrabalho era uma realidade tão importante, que justificava a edição de norma específica, que a reconhecesse e regulamentasse, tornando-se instrumento efetivo de reconhecimento de equiparação aos meios tradicionais de prestação de serviços.
Não obstante tal modificação pretérita, o tema não foi esgotado e outras relevantes questões jurídicas foram se apresentando, concomitantemente ao incremento desta modalidade de contratação e gestão de pessoas, gerando dissensos entre as partes da relação de emprego e dissídios individuais/coletivos, que, com as novas normas sobre as quais trataremos neste artigo, serão esclarecidos e/ou solucionados, trazendo às partes segurança jurídica mínima.
Jornada de trabalho
Pois bem, tratemos do primeiro item: a exclusão dos prestadores de teletrabalho do capítulo da duração do trabalho.
Muitos críticos vêm interpretando, que o desenquadramento previsto no inciso III se equiparia ao trabalho externo, outros afirmando que tal dispositivo legal precarizaria a relação de emprego, impondo ao teletrabalhador longas e exaustivas jornadas de trabalho.
Ambas as posições nos parecem descabidas.
Em relação ao trabalho externo, o teletrabalho não detém tal característica, que é a indispensável movimentação do empregado pelo campo de atuação para o exercício da função para a qual foi contratado. No teletrabalho, o empregado trabalha em casa, em ambiente interno, ou executa sua atividade em ambiente por ele escolhido, que lhe gere maior conforto ou comodidade, em nada se assemelhando ao exercente de função externa, como expressamente ressalva o artigo 75-B assim redigido:
“Art. 75-B. Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo”. (grifos nossos)
Com respeito à suposta precarização da relação e excesso desmesurado de jornada, olvida-se quem critica tal regime: I) de que o trabalhador deixa de se movimentar no percurso casa-trabalho-casa, que incrementa o período de ausência da residência, especialmente nos grandes centros, II) de que o trabalhador, nesta modalidade de contratação, tem a prerrogativa de organizar sua jornada, da maneira que melhor lhe aprouver, podendo conciliar, ao longo do horário de trabalho, compromissos pessoais e profissionais, delegando mais tempo à sua família e/ou a tarefas de seu interesse, seja de lazer, estudo, esportes, credo religioso, entre tantas outras da vida civil, III) de que o empregador não terá como controlar o tempo efetivo de trabalho delegado pelo trabalhador, exatamente por esta possibilidade de mescla entre atividades pessoais e profissionais ao longo da jornada de trabalho, que o afastam do tipo comum de empregado sujeito e protegido pelo capítulo da duração do trabalho e o enquadram numa situação excepcional, IV) o evidente ganho de qualidade de vida do trabalhador.
Por fim, à semelhança do que ocorre nas demais figuras tratadas pelo artigo 62, da CLT, na hipótese de se comprovar que as condições inerentes ao teletrabalho não são concretizadas na prestação do serviço, a exceção legal será desconstituída e o trabalhador se enquadrará no capítulo da duração do trabalho, fazendo jus a toda proteção nele insculpida.
Regulamentação do regime
Os artigos 75 A-E regulamentam o regime de trabalho em discussão.
O artigo 75-B define como teletrabalho “…a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo”.
O parágrafo único do referido dispositivo legal, expressamente, ressalva que “O comparecimento às dependências do empregador para a realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho”.
Portanto, ainda que o trabalhador compareça às dependências do empregador para realizações de atividades que imponham a sua presença, como reuniões, treinamentos, prestação de contas, apresentação de documentos, etc, tal fato não o desenquadrará da exceção legal de que tratamos neste artigo.
Em exceção ao disposto no artigo 443 da CLT, que autoriza o contrato individual de trabalho mediante ajuste tácito ou expresso, verbal ou escrito, o artigo 75-C impõe que “A prestação de serviços na modalidade de teletrabalho deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho, que especificará as atividades que serão realizadas pelo empregado”.
Da mesma forma, impondo formalidade excepcional ao contrato do exercente do teletrabalho, os §§ 1º e 2º, do artigo 75-C, dispõem, respectivamente, que:
“Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual”
e
“Poderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho para o presencial por determinação do empregador, garantido prazo de transição mínimo de quinze dias, com correspondente registro em aditivo contratual.”
Também neste tópico, não vislumbramos qualquer precarização da relação de trabalho, eis que garantida ao trabalhador proteção contra toda e qualquer modificação na forma de prestação desta modalidade contratual.
Para o exercício do teletrabalho, o trabalhador necessita de estrutura que o habilite à prestação dos serviços. E, neste sentido, o artigo 75-D, determina que “As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito”.
Assim, ao trabalhador que for enquadrado nesta exceção legal ficará garantida a regulação, em contrato escrito, das condições contratuais, incluindo a estrutura e os meios para a prestação dos serviços.
Desta forma, ao contrário do que defendem os opositores deste regime contratual, o trabalhador não enfrentará custos adicionais para o exercício de sua atividade no seu domicílio ou em local por ele eleito, tampouco assumirá o ônus do negócio, que pertence ao empregador, pois as partes poderão, e certamente o farão, de maneira individual ou por força de norma coletiva, as condições para a sua execução.
A respeito da regulamentação do teletrabalho via norma coletiva, o artigo 611-A, garante que a convenção e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando dispuserem, entre outros assuntos, sobre o teletrabalho.
Estipuladas as condições contratuais e optando o empregador por prever os meios tecnológicos para que o trabalhador possa exercer suas atividades, o que nossa experiência profissional tem demonstrado ser preponderantemente o caso, especialmente em razão da necessidade de compatibilidade entre estes meios, os sistemas operacionais das empresas, entre outros fatores, tais utilidades não integrarão a remuneração do empregado, à luz do que determina o § único, do artigo 75-D, ratificando o conteúdo da norma inserta no inciso I, do artigo 458, da CLT.
Por fim, mas não menos importante, o artigo 75-E impõe ao empregador o dever de instruir os empregados enquadrados neste regime, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções que deve tomar, a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho. O empregado, por seu turno, conforme dispõe o § único deste dispositivo legal, deverá assinar termo de responsabilidade comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas pelo empregador”.
Desta forma, a lei 13.467 não deixou de cuidar deste relevantíssimo e preocupante elemento da relação de emprego, impondo obrigações a ambas as partes para que a saúde, higidez física e mental do empregado seja preservada.
Considerações finais
O teletrabalho é uma realidade cada vez mais crescente, que vem se estendendo a diversos ramos de atividade econômica.
O direito do trabalho não poderia ignorar tal realidade e a lei 13.467, num esforço legítimo e eficaz, em nosso entendimento, conseguiu traçar as linhas mestras para a regulação desta modalidade de contrato, outorgando às partes o direito de formatar o ajuste de forma particular, individual ou coletivamente, gerando, assim, segurança jurídica mínima.
